A efetivação de direitos fundamentais pelo Poder Público

Questão que suscita acalorados embates seja na doutrina quanto na jurisprudência diz respeito à interpretação dada ao art.196 da Constituição Federal.

A Constituição Federal de 1988 assegura a todos os cidadãos a inviolabilidade do direito à vida (art.5º, caput) e dispões que a saúde é um direito social (art.6º caput), estabelecendo, ainda, no referido art.196, que a saúde é um direito de todos, independentemente de comprovação de carência, sendo dever do Estado promovê-la.

Dispõe, também, o art.198 do texto constitucional que o direito à saúde deve ser efetivado mediante atendimento integral, cuja efetivação está regulada pela Lei 8.080/90, conhecida como Lei Orgânica da Saúde.

Esses dispositivos obrigam o Estado a disponibilizar a toda a população a execução das ações indispensáveis ao tratamento médico necessário, incluindo-se expressamente a assistência terapêutica integral, em todos os níveis de complexidade.

Sobre o tema Doutrina e Jurisprudência acabaram encampando o entendimento de que o art.196 da Constituição “constitui um mandamento imperativo de caráter amplo que objetiva resguardar a saúde do indivíduo, não se revestindo de discricionariedade no que tange ao fornecimento gratuito de remédios. Ou seja, o Estado é obrigado a fornecer todo e qualquer medicamento comprovadamente necessário para a manutenção da saúde do indivíduo, independentemente de estar incluído na lista de remédios adquiridos e distribuídos pelo Sistema Único de Saúde” (ALMEIDA JUNIOR, Elmo José Duarte de. Aspectos relevantes dos direito sociais de prestação frente ao mínimo existencial e à reserva do possível. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1522, 1.set.2007).

Afirma ainda o Autor no referido texto: “ganha intenso relevo o entendimento de que o disposto no art.196 da Constituição Federal, apesar de se tratar de norma programática, possui normatividade suficiente para caracterizar um dever jurídico do Estado, em consonância com a máxima efetividade dos direitos fundamentais preconizada pelo art.5º, §1º, da Lei Maior. Esse caráter de direito subjetivo conferido à saúde não decorre simplesmente do fato de se tratar de um direito fundamental, mas sim do próprio mandamento constitucional inserto no art.196, da Constituição Federal, que, de forma imperativa, enuncia o dever jurídico de prestação por parte do Estado. Esta obrigação do Estado deve ser cumprida, ainda que sob determinação judicial, para garantir as prestações mínimas necessárias para a proteção da vida e dignidade humanas”.

Na mesma linha de raciocínio, George Marmelstein ensina que: “Apesar de a reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em Juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial. Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento da reserva do possível devem ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la (…..) Assim, o argumento da reserva do possível somente deve ser acolhido se o Poder Público demonstrar suficientemente que a decisão causará mais danos do que vantagens à efetivação de direitos fundamentais. Vale enfatizar: o ônus da prova de que não há recursos para realizar os direitos sociais é do Poder Público. É ele quem deve trazer para os autos os elementos orçamentários e financeiros capazes de justificar, eventualmente, a não efetivação do direito fundamental” (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. Ed. Atlas: São Paulo, 2008).

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal também assim já se manifestou: “(…) O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação, no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. (…)”Supremo Tribunal Federal, RE-AgR nº 393175/RS, Rel. Min. Celso de Melo, DJU de 02.02.2007.

Cabe, ainda, ressaltar que a responsabilidade pelo atendimento integral à saúde da população é solidária entre União, Estados e Municípios, podendo estes serem obrigados, isoladamente, ao atendimento aos pacientes, não havendo que se falar em litisconsórcio necessário. Isso se justifica porque o SUS – Sistema Único de Saúde está baseado no sistema de co-gestão, com a participação simultânea dos entes estatais.

É alegação comum do Poder Público – notadamente nos casos de terapias de caráter excepcional – a inexistência de recursos financeiros capazes de suprir os gastos que excedem sua previsão orçamentária, invocando o princípio da “reserva do possível”. Entretanto, a esse princípio contrapõe-se o do “mínimo existencial”.

O Prof.Elmo José Duarte de Almeida Júnior, concluindo o trabalho acima citado, salienta que “a reserva do possível, concebida sob os moldes da sociedade germânica, não pode ser transposta automaticamente para a realidade brasileira. Em um país onde impera a desigualdade social e o quase abandono de parcela da população pelo Estado, a reserva do possível deve ser encarada apenas como o farol que orienta os Gestores Públicos a traçarem as coordenadas sociais e econômicas com prudência e responsabilidade. O mesmo raciocínio pode ser conferido aos magistrados quando da apreciação dos valores em caso específico”.

Vale dizer, é a adoção de políticas públicas bem elaboradas que irá garantir a efetivação dos direitos fundamentais.

Não é a luta do cidadão para garantir seu direito constitucional à vida e à dignidade humana que irá importar em ‘prejuízos à coletividade como um todo’, como comumente alega o Poder Público para negativar a efetivação de um direito fundamental. Basta o Poder Público aplicar de forma racional os recursos públicos, por exemplo, cortando alguns gastos aparentemente supérfulos – como a propaganda institucional – e direcionar esses recursos para áreas prioritárias, como a saúde.